写在前面：建工行业借用资质承揽工程行为俗称“挂靠”，“挂靠”分为两种类型：一种是发包方（知情）同意的挂靠，另一种是发包方不（知情）同意的挂靠。
发包方同意的挂靠，一般是指发包方找好实际施工方，但是实际施工方没有资质，发包方与被挂靠公司签订施工合同，并且还指定被挂靠公司与实际的施工方签订分包合同，发包方再与挂靠公司签订一个工程管理协议，明确“不施工仅收管费”。这种情况下，被挂靠公司与发包方之间不存在实际上的工程施工关系，被挂靠公司没有实际施工，不享有工程权益，起诉主张工程款，不支持。
发包方不同意的挂靠，一般是指实际的施工方没有资质，找一个有资质的施工单位，签订一个合作或框架协议（明确投标费用、若中标后缴纳管理费若干点，中标后再签订分包或转包协议）以该施工单位的名义去投标承揽工程，中标后以被挂靠公司名义与发包方签订施工合同。发包方对挂靠不知情，不认可。这种情况下，遵循合同相对性，被挂靠公司有权起诉发包方主张工程款。[最高院（2017）最高法民申3613号案件《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》]
本案就是发包方同意的挂靠行为，挂靠公司起诉发包方主张工程款，法院根据被挂靠公司和发包方之间约定“被挂靠公司不施工仅收管理费”，认定被挂靠公司除了管理费之外，无权取得工程款。
一、案例索引
最高院《江苏鼎洪建工有限公司、铜陵台新置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终1828号，审判长宁晟，裁判日期二〇一九年十二月二十六日。
二、案情简介
发包方:铜陵台新置业有限公司
承包人方（被挂靠公司）：江苏鼎洪建工有限公司
实际施工人：陈新海等4人
2012年7月，就案涉台湾风情文化商贸城工程，台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）签订一份《合作框架协议》，在该协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。
2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，并对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理及协调外围关系。
8月3日，作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。双方在合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与前述《合作框架协议》内容一致。其中第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。
上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。案涉工程于2012年8月19日正式开工。2018年7月29日，陈新海等四人与台新公司进行了结算：案涉工程总价款为199326800元，台新公司已付款173336679.2元，尚欠工程款25990120.8元。2018年8月2日，台新公司向鼎洪公司发出《解除合同通知书》。截止目前为止，案涉工程已竣工验收并交付使用。
争议焦点：1、案涉工程法律关系？（转包还是挂靠）。2、江苏鼎洪建工有限公司能否主张工程款？
三、最高院裁判摘要
（一）关于鼎洪公司与陈新海等四人之间系挂靠还是转包关系的问题。本案中，从案涉合同的签约情况看，第三人陈新海等四人自始便以鼎洪公司委托代理人的身份参与案涉《合作框架协议》的磋商与签订，2012年8月台新公司又与鼎洪公司签订《总包管理协议》，约定项目部由台新公司指定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段签订的《工程承包合同》，明确约定，鼎洪公司只是以其技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的施工，陈新海等四人自负盈亏，并向鼎洪公司交纳各自施工段总价款0.8%的管理费。2012年8月19日，陈新海等四人对案涉工程正式施工，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》（已于2012年12月12日在建设行政主管部门登记备案），约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。从案涉合同的履行过程看，虽然台新公司与鼎洪公司签订了四份《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由陈新海等四人负责。在工程开工后，台新公司多次直接向陈新海等四人进行结算。工程竣工后，陈新海等四人以实际施工人身份直接与台新公司就案涉工程价款进行结算，并由台新公司对其四人分别出具《付款确认书》，该《付款确认书》明确了陈新海等四人分别施工工程的总价款、已收取工程款、尚欠工程款以及台新公司应予何时支付下余工程款等。此外，安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781、（2014）铜民二初字00782生效民事判决及江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00007号生效民事判决均分别认定了吴建平、陈新海、胡金根与鼎洪公司之间系挂靠关系，且安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781民事判决书还载明：“鼎洪公司对安徽建新型墙材料科技有限公司提交的证据3承诺书的质证意见为：该证据可以证明案涉工程是吴建平挂靠在鼎洪公司承建的，应由吴建平承担相应责任”。以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。
（二）鼎洪公司应获得的管理费200万元。由于案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。合同无效，鼎洪公司与台新公司《总承包管理协议》及鼎洪公司与陈新海等四人《工程承包合同》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。
（三）鼎洪公司上诉主张台新公司支付其154万元是否应予支持。鼎洪公司上诉请求支付154万元的款项是与给付案涉工程总结算工程款和总承包配合费款项一并计算得出的数额，故鼎洪公司该项上诉请求缺乏事实根据，其该项上诉主张，本院不予支持。
四、启示与总结
本案就是发包方同意的挂靠行为，挂靠公司起诉发包方主张工程款，法院根据被挂靠公司和发包方之间约定“被挂靠公司不施工仅收管理费”，认定被挂靠公司除了管理费（200万）之外，无权取得工程款。